Nuevamente, someto a
tu análisis y crítica la solución que le he dado a un supuesto práctico de
Derecho Penal. Normativa de aplicación: Derecho Penal Español 1995. Fuente:
recursos pedagógico - didácticos asignatura Derecho Penal. No he consultado ni
la solución ni la sentencia, por lo que si detectas algún error, incongruencia
u omisión y quieres trasladármela en los comentarios, gracias anticipadas
(Fuente de la imagen: sxc.hu).
Hechos Probados
“Durante fechas no
determinadas, pero en cualquier caso entre inicios del año 1995 hasta mediados
del mes de febrero de 1997, los procesados D. G., mayor de edad, sin
antecedentes penales, y J. C. mayor de edad de común y previo acuerdo entre
ambos idearon, desarrollaron y ejecutaron dos viajes a la Península, cuando
menos, a fin de adquirir cocaína e introducirla, almacenarla, distribuirla y
venderla a proveedores intermedios, y o bien los aludidos y éstos venderla a
consumidores finales, en la isla de Menorca.
La última adquisición
de cocaína tuvo lugar el día 13 Feb. 1997, siendo que J. C. se trasladó a
Cataluña para proveerse de tal droga dura, contactó con el co-procesado D. G.,
le dio instrucciones para que transfiriera la cantidad de 1.300.000 ptas. (7.800
euros), en efectivo, a la cuenta corriente de la sucursal del Banco X de de la
que era titular C. G., contacto efectivo de J. C.
D. G. efectuó la
transferencia el día 14 Feb. 97 desde la sucursal del Banco X, con la finalidad
de que J. C. pudiera abonar el precio de la cocaína adquirida. J. C. remitió,
por conducto de la empresa-agencia de transporte X un paquete, facturado a
Mahón y figurando como destinatario ficticio un tal A. G., conteniendo aquél
563,488 g de cocaína, oculta en una pila-cargador.
Firmado el albarán y
recogido ya el paquete por J.M., mientras salía, sobre las 10,15 h de la sede
de X, miembros de la Policía Judicial de Mahón, intervinieron el paquete, lo
colocaron a presencia y bajo control judicial y se procedió a su apertura, hallándose
en su interior una sustancia blanca que, analizada, resultó ser cocaína, (peso
de 563,488 g, y riqueza aproximada del 72%, con un valor de mercado en Menorca,
de 23.000.000 ptas. -138.055 euros-).
El procesado José
María M. carecía de capacidad económica para participar en la adquisición
aludida, y en el reparto de la droga incautada”.
Caso práctico
extraído del libro de Sanz Delgado, E.: Casos y materiales de prácticas.
Derecho penal. Parte Especial. Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares, 2010.
Consideraciones.- En la lectura de los hechos probados,
al iniciarse la actividad delictiva a principios del año 1995, me ha surgido la
duda sobre qué normativa penal aplicar:
la anterior al Código Penal (CP) de 1995 o la actual. Me he decidido por la del
CP de 1995, ya que si bien los actos
preparatorios se inician antes de la entrada en vigor de la actual, la mayor
parte del plan global preconcebido se ha realizado con posterioridad a 1995, culminando
en 1997 con la aprehensión del paquete por miembros de la policía judicial, que
correspondía con la última adquisición de cocaína, realizada el 13 de febrero
de 1997. Tampoco encuentro argumentación para catalogar las acciones de D.G. y
J.C. como organización delictiva u organización criminal (al ser sólo dos
personas las autoras), por lo que no sería de aplicación el 369 Bis del CP.
Finalmente, el procesado J.M. carece de capacidad económica para participar en
la adquisición y el posterior reparto, pero los hechos probados no demuestran
que ha sido utilizado como “autor inmediato” para recoger el paquete a nombre
de A.G., salvo que exhibiera la referida autorización, pero eso son
elucubraciones fuera de los Hechos Probados. Por tanto, al no existir la figura
de cómplice en este tipo de delitos, le sería de aplicación lo recogido en el
art. 368 del C.P. Igualmente, al cooperador necesario C.G.
Tipificación
de los Hechos Probados
Los anteriores Hechos Probados son
constitutivos de un delito continuado considerado “contra la salud pública”,
que se prevé en el artículo 368 del vigente Código Penal (CP), al existir tráfico
(+ de 50 mg. de cocaína) de droga, subtipo agravado para los procesados D.G. y J.C., en función del sujeto
activo, del 369.2º, puesto que ambos participan en todas
las actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión
del delito. Iter
críminis.- El delito ha sido consumado. El bien jurídico protegido es la salud
pública.
Autoría y participación
Siguiendo lo recogido
en el art. 28 del C.P. y en la tipificación anterior, queda meridianamente
claro que D.G. y J.C. son coautores del delito contra la salud pública, art. 368
del CP, subtipo agravado 369.2º. Por su parte, a C.G., aplicando la teoría de
los bienes escasos, se le asigna el papel de cooperador necesario, al ser
receptor en su cuenta corriente, de la transferencia de efectivo realizada por
D.G., sin cuya colaboración, al ser “contacto efectivo” de J.C, no se hubiera
podido realizar en esos momentos la transacción. En este caso, no procede
aplicar lo recogido en el 369. 2º, al no participar C.G. en otras actividades
organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
Finalmente, podría cavilarse que el procesado J.M. tiene el perfil de cómplice,
recogido en el art. 29 del C.P, pero esta catalogación en este tipo de delitos es
impensable, porque cualquier conducta de ayuda, colaboración o cooperación con
los coautores, encaja en algunas de las variantes de facilitar, promover, poseer para, cultivar, transportar, etc. Por tanto, al
igual que a C.G., le sería de aplicación lo recogido en el tipo básico (368 del
CP).
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
Al ser la cantidad de
cocaína decomisada inferior a 750 mg., no se cataloga como de notoria
importancia (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de
lo Penal del TS, de 19 de octubre de 2001, basándose en el criterio de consumo
diario estimado por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, de 18 de
octubre de 2001). Tampoco existen otras situaciones a las que hace referencia
el art. 370 del CP. Igualmente, no existen acontecimientos para valerse de lo
estipulado en el art. 376 del CP, circunstancias atenuantes.
Pena aplicable
Aplicando el art 369,
prisión de 6 años y un día a nueve años y multa de 552.220 € (del tanto al cuadruplo
del valor estimado de la droga objeto del delito –art. 377 CP), para D.G. y J.C. En cuanto a C.G y J.M.
prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor estimado de la
droga. Asimismo, cabe aplicar lo estipulado en el art, 374, relativo al
decomiso.
